Requisitos del delito de cohecho

Tribunal Supremo
Sala de lo Penal 14/15 

“Es decir, el precedente invocado declara que cuando existe solicitud por parte del funcionario, la tipicidad del hecho es mucho mayor, por cuanto los hechos deben ser calificados en ese otro tipo de cohecho (el entonces definido en el art. 425 del Código Penal ), de mucha mayor gravedad. Por el contrario, resulta de la Sentencia citada que en el cohecho pasivo impropio basta para su consumación la recepción de la dádiva, sin que se precise la solicitud, pues ciertamente «el art. 426 (actual 422) no contempla la modalidad de “solicitud” del funcionario o autoridad, sino que se limita a sancionar a los que “admiten” el ofrecimiento». Pero lo que no dice en absoluto es que la solicitud seguida de entrega de la dádiva convierte el hecho en atípico, y no lo expresa así porque tal conclusión sería sencillamente absurda.

En efecto, el tipo penal requiere únicamente la recepción de la dádiva, no la solicitud, y es evidente que la simple recepción, aun sin solicitud, ya colma las exigencias típicas del precepto, pero si, además, el funcionario ha solicitado tal prebenda, no puede haber duda que ha hecho más de lo exigido estrictamente por la ley penal, de manera que no puede verse favorecido por la impunidad quien no solamente recibe sino además solicita. Únicamente el caso de solicitud sin recepción podría plantear algún problema de tipicidad, pero no es este el caso enjuiciado, en donde es otra la estructura fáctica de lo acontecido conforme al relato histórico de la sentencia recurrida.

Con la STS 362/2008, de 13 de junio , hemos de señalar que el art. 426 del CP acoge, desde la reforma introducida por la LO 9/1991, 22 de marzo, la modalidad tradicional de cohecho pasivo impropio. Conforme a la redacción actual, coincidente con la del previgente art. 390 del CP de 1973 , este delito lo comete la 5 autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente. Es preciso, en consecuencia, que concurran una serie de elementos para la afirmación del tipo: a) el ejercicio de funciones públicas por parte del sujeto activo; b) la aceptación por éste de dádivas o regalos; c) una conexión causal entre la entrega de esa dádiva o regalo y el oficio público del funcionario. La expresa utilización del término dádiva, añadido al vocablo regalo, es bien elocuente del deseo legislativo de despejar cualquier duda acerca de la innecesariedad de un significado retributivo, por actos concretos, que inspire la entrega del presente con el que se quiere obsequiar al funcionario receptor. De ahí que no falten voces en la doctrina que adjudican al art. 426 la naturaleza de delito de peligro abstracto, idea presente en algunos de los pronunciamientos de esta Sala, como la STS 361/1998, 16 de marzo , en la que se afirma que mediante la incriminación de esa conducta se “… protege la imagen del Estado de Derecho en el sentido de preservar la confianza pública en que los funcionarios ejercen sus funciones sometidos al imperio de la ley “.

La necesidad de un enlace causal entre la entrega de la dádiva y el carácter público del receptor, también ha sido expresada por la jurisprudencia. Bien elocuente es la STS 30/1994, 21 de enero , cuando precisa que “… el término «en consideración a su función» debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de funcionario de la persona cohechada, esto es, que sólo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga le ha sido ofrecido la dádiva objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo el particular no se hubiere dirigido a él ofertando o entregando aquélla “. No es tarea fácil la delimitación del alcance de este precepto a la hora de decidir la relevancia típica de determinadas acciones. La existencia de módulos sociales generalmente admitidos en los que la aceptación de regalos o actos de cortesía forma parte de la normalidad de las relaciones personales, obliga a un esfuerzo para discernir cuándo determinados obsequios adquieren carácter típico y cuando, por el contrario, pueden inscribirse en el marco de la adecuación social. Está fuera de dudas que este análisis sugiere el empleo de fórmulas concretas, adaptadas a cada supuesto de hecho, huyendo de la rigidez de fórmulas generales.”