La tentativa en la simulación de delito
Sentencia AP-CR 565/15
“Así, en cuanto al primero baste indicar que la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina jurisprudencial vigente actualmente; doctrina que, tal y como razona la juzgadora a quo, superando la anterior, ha configurado el delito de simulación como un delito de resultado. Los argumentos, por lo demás recogidos en las resoluciones que cita la sentencia siendo la última la referida sentencia de 29 de octubre de 2.010 , en sí mismo rechazan la tesis que invoca al apelante, sin que sea necesario reiterarlos en esta alzada. No hay, por tanto, base jurídica actualmente para concluir que la actuación procesal se estime como una condición objetiva de punibilidad sino como el resultado de la acción típica de la que emerge la catalogación del delito de simulación del delito como de resultado. Es más la única referencia posterior a la misma en la jurisprudencia, si bien de forma marginal, es el ATS de 16 de mayo de 2.013 en el que señala que respecto “al delito de simulación de delito se consuma con la presentación de la denuncia ante los funcionarios policiales, provocando en el caso actuaciones procesales”, lo que desde luego no conlleva un cambio de tendencia jurisprudencial sino una reafirmación de la ya existente.
CUARTO.- Igual sucede en cuanto al segundo. Sabido es que dentro de la tentativa de este delito, hay que distinguir los supuestos en los que, pese a la simulación, no llega a producirse la incoación del proceso penal por causas independientes de la voluntad del agente, por lo que la tentativa es punible con arreglo al art. 16.1 del C.P ., de aquellos otros en los que, cometida la simulación es la voluntaria retractación del sujeto la que impide que se inicie el procedimiento en cuyo caso la tentativa no es punible, al quedar exento de responsabilidad penal quien evita voluntariamente la consumación del delito intentado, conforme a lo dispuesto en el art. 16.2 del C.P . ( STS 6 de marzo de 2002 ). La reciente jurisprudencia ha destacado que la interpretación del art. 16.2 del C.P . ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el “iter criminis” ( STS 20 de septiembre de 2002 , entre otras). Una de las condiciones esenciales para que el desistimiento del sujeto tenga esa eficacia excluyente de la responsabilidad penal, además de su capacidad de evitar, activa o pasivamente, la consumación delictiva de modo definitivo, es que sea, en todo caso, voluntario, es decir, que obedezca a la decisión libre y espontánea del agente y no a fenómenos o circunstancias causales independientes de su autónoma determinación, como pueden ser determinados obstáculos o impedimentos exteriores a su acción ( SSTS. 11 de octubre 1978 , 21 de diciembre 1983 , 9 de marzo 1987 , 9 de junio 1992 , 19 de octubre 1996 y 9 de marzo 1999 ).
En este sentido, puede ocurrir que la falta de voluntariedad consista, tanto en que el sujeto fracase en su intento y no pueda lograr la consumación delictiva por una imposibilidad objetiva sobrevenida aunque quiera seguir actuando, como en que el propio desistimiento obedezca a motivos interesados que le hayan impulsado, al percibir un riesgo concreto de sanción penal, a evitar la perfección del delito y la producción del resultado. Entre los casos de desistimiento involuntario y no excluyente de la pena se deben contar aquellos en los que el agente se retracta o desiste porque ha sido descubierto y actúa bajo el temor concreto al castigo. Así, en la simulación del delito, se considera tentativa punible y no desistimiento voluntario el hecho de que no llegue a incoarse el procedimiento penal porque los funcionarios policiales, ante los cuales se simuló la existencia de la infracción criminal o que tramitan el atestado correspondiente, descubren la falacia en el curso de las primeras diligencias de investigación previas a la remisión de las actuaciones a la Autoridad Judicial ( STS. 6 de marzo de 2002 ).”