La falta de consentimiento en el delito de abuso sexual
Sentencia AP GC 2 73/18
«En este sentido, respecto al delito de abusos, la jurisprudencia ha establecido, como doctrina general que, frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como » agresión sexual » del artículo 178, con el complemento que representan los subtipos agravados de los artículos 179 y 180 del Código Penal, este texto legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el artículo 181 como » abuso sexual «, con tres tipologías distintas:
A) la primera, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento;
B) la del número 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre persona privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, o se cometa anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos u otras sustancias idónea el efecto (introducido por la reforma LO 5/2010 de 22 de junio); y
C) la del núm. 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado » abuso de prevalimiento «. Cada una de las tres tipologías posibles de «abuso» sexual previstas en el artículo 181 -y diferenciadas de las de «agresión» del art. 178 y ss.- es a su vez susceptible de presentar en el desvalor de la acción, que se desarrolla a su vez en dos niveles: por un lado imponiendo penas más graves cuando el «abuso sexual» consista en acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de los dos primeras vías; y por otro lado imponiendo esas las penas en su mitad superior cuando concurrieren las circunstancias 3ª ó 4ª de las previstas en el apartado 1 del art. 180 del Código Penal.
Integrando tal falta de consentimiento de la víctima uno de los elementos esenciales del tipo, pues como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 diciembre 2000 : » Lo que caracteriza por tanto el abuso sexual en cualquiera de sus tres modalidades, (…) es por un lado el elemento negativo de la ausencia de empleo por el sujeto activo de medios violentos o intimidatorios a través de los cuales, como sucede en la «agresión sexual» del art. 178 del Código Penal , se doblega o vence una voluntad contraria de la víctima, y por otro lado que ésta tampoco presta un verdadero consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual…; en el que sólo la prestación de un consentimiento verdadero y válido a la relación sexual excluye la tipicidad «.»