La dispensa de la obligación de declarar

Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Sentencia 225/18

«En cuanto a la denegación de la defensa de la posibilidad de interrogar a un testigo por ser cuñado de este acusado, es cierto-tal como hemos dicho en reciente STS 49/2018 de 30 enero -, que conforme a la literalidad del artículo 416 LECrim , «están dispensados de la obligación de declarar: 1º Los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el 2º grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261. (Los hijos naturales respecto de la madre en todo caso, y respecto del padre cuando estuvieran reconocidos, así como la madre y el padre en iguales casos).

Anacronismo este que hace alusión a los hijos naturales y que el principio de igualdad constitucional determina su inclusión sin reserva alguna en la dispensa para la línea ascendente y descendente. Por tanto, en absoluto menciona a los parientes por afinidad, y encontrándonos ante una dispensa, es decir, una excepción a la aplicación general de la norma, debe ser objeto de interpretación restrictiva. Como dice la STS 703/2014 de 29 de octubre , en un caso de hermana de la víctima, esposa del acusado, y por tanto cuñada del mismo, la exclusión de los parientes por afinidad de la dispensa de testificar, además del tenor literal del precepto es cuestión pacífica en la doctrina de la Sala (STS 62/2013 del 29 enero (caso Marta del Castillo ).

La exclusión de los parientes afines hasta el segundo grado que se recoge en el artículo 261.2, lo es en cuanto a la obligación de denunciar, no es aplicable a supuestos del artículo 416 que refiere a la dispensa de declarar, tal es así que la remisión que este último precepto realiza el artículo 261, sólo se refiere al apartado 3, referencia a los afines que ha sido eliminado en la redacción actual del art. 261.2 por LO 4/2015 de 27.4 de Estatuto víctima del delito. Ahora bien, aun cuando no debió admitirse la dispensa a declarar del artículo 416.1 en relación a referido testigo, tal denegación de prueba no puede dar lugar a la admisión de la pretensión del recurrente: anulación de la sentencia y repetición del juicio ante otro Magistrado y la elección de un nuevo jurado.

En efecto es doctrina reiterada de esta Sala que es necesario que por la parte que propuso tal medio de prueba acredite que su ausencia ha determinado que la resolución final del proceso le fuese desfavorable ya que solo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por ese motivo resultara condenados. En esta dirección el Tribunal Constitucional sentencia 232/98 nos dice: «en efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido lesión denunciada.

Ello exige que el recurrente haya alegado y fundamentado, adecuadamente, dicha indefensión material en el sentido de que laresolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia». Situación que sería la del caso enjuiciado, tal como razona la sentencia recorrida-fundamento derecho sexto- «no se dice porque y en que medida se produjo con ello efectiva indefensión», esto es la trascendencia que la inadmisión de tal prueba pudo tener en el resultado final del proceso en orden a la participación del recurrente.»