La acción omisiva en el delito fiscal
Sentencia del Tribunal Supremo
Sala de lo Penal 810/15
“Que si bien es cierto que con anterioridad a la vigencia del Código Penal de 1995 se produjeron ciertos pronunciamientos contrarios a la consideración de la conducta omisiva en la declaración de los actos sometidos a tributación como infracción penal (por ej. la STS de 12 de Marzo de 1986 , citada por el Recurso), no lo es menos que otra corriente, más numerosa, de Resoluciones de esta Sala (vid. SsTS de 29 de Junio de 1985 , 12 de Mayo de 1986 , 2 de Marzo de 1988 o 20 de Noviembre de 1992 , entre las anteriores a los hechos que aquí se enjuician) resolvieron en sentido contrario, mencionando no sólo la desfiguración de las bases tributarias con el fin de eludir la obligación de satisfacer los impuestos sino también, y expresamente, la ausencia de presentación de las declaraciones de los hechos sometidos a obligaciones fiscales, puesto que ello constituía igualmente una forma de “eludir” los pagos, que es el término nuclear contenido en la formulación legal del ilícito, sumándose así a la mayor parte de la doctrina científica (Rodríguez Mourullo, Bajo Fernández, Bacigalupo Zapater, Martínez Pérez, Muñoz Conde, Pérez Royo, etc.) frente a una minoría que lo negaba (así, Córdoba Roda o Quintero Olivares). Línea doctrinal la preponderante que ya se había impuesto cuando el Legislador incluye expresamente la acción omisiva en el delito fiscal, en el ulterior artículo 305 del Código de 1995, no tanto porque fuera necesaria su mención para hacer posible su aplicación, como en el Recurso se afirma, cuanto precisamente haciéndose eco, recogiendo y consolidando normativamente la Jurisprudencia existente al respecto. (…)
Por ello no puede decirse que una interpretación del anterior artículo 15 bis que extendiera al administrador de hecho la autoría del delito del artículo 349 cometido en el seno de la persona jurídica o que considerase la omisión de la declaración correspondiente al pago de los impuestos que afectaban a la operación objeto de tributación incursa en dicho tipo penal fuera incorrecta y apartada de la doctrina jurisprudencial interpretativa de dichos preceptos. De forma que, en casos como el presente y por lo que respecta a la calificación de la conducta de quien recurre como autor del delito contra la Hacienda pública, la aplicación del Código Penal coetáneo a los hechos enjuiciados o la del Texto hoy vigente, conduciría a una sola e idéntica conclusión, acorde con la adoptada por la Audiencia. 2) Cosa distinta, no obstante, es la relativa a las consecuencias punitivas derivadas de la aplicación del precepto vigente al tiempo de los hechos, artículo 349 del Código Penal de 1973 que, por resultar como veremos más favorable en este punto para el reo, sí que ha de conducir a su aplicación preferente, excluyendo la del correspondiente al Código de 1995, pues en este caso sí que le asiste plenamente y con toda claridad la razón en su motivo Cuarto a quien recurre.
En efecto, mientras que el texto del artículo 305, en su redacción dada por la LO 15/2003 anterior a la de la LO 5/2010, castigaba el delito objeto de condena con las penas de uno a cuatro años de prisión y multa del tanto al séxtuplo del importe de la cuota defraudada, el artículo 349 del Código de 1973, cuya aplicación reclama el recurrente, fijaba las penas de prisión menor, es decir de seis meses y un día a seis años, y multa del tanto al séxtuplo del valor de la cuota. Y como quiera que lo relevante, en este caso, ha de ser el mínimo de esa pena abstracta, habida cuenta de que, ante la presencia de una atenuante muy cualificada, debe de partirse del mismo para operar la consiguiente reducción de las penas concretas a imponer, la incorrección en la que, en este punto, incurrió la Audiencia es evidente. Y ello sin olvidar las ventajas contenidas también en aquel Código en orden a la ejecución de las penas privativas de libertad que la anterior norma deparaba, tanto para la posible suspensión de la ejecución de las mismas, al no computar la suma de las distintas penas para acogerse al límite máximo de duración que permitía dicha suspensión como al contemplar la redención prevista en su artículo 100.»