Estafa informática: Calificación jurídica
Sentencia SAP B-9 447/19
«Así, si bien no parece existir gran controversia acerca de que la conducta llevaba a cabo por quienes se apoderan de las claves bancarias y haciendo uso de las mismas ordenan virtualmente las transferencias inconsentidas, encuentra un adecuado y preferente encaje en el delito de estafa informática del art. 248.2º a) del C.Penal , lo cierto es que si existe una viva discusión, tanto doctrinal como jurisprudencial, a la hora de calificar la conducta de los denominados muleros. Así pues, el tratamiento jurisprudencial de dicha dinámica comisiva compleja en sintonía con la doctrina mayoritaria, como ya se ha avanzado, ha tenido un encaje preferente en el delito de estafa informática, siendo exponentes de esta doctrina, entre otras muchas, las SSTS de 12 junio 2007 , de 16 marzo del año 2009 , y la reciente sentencia de 25 octubre del año 2012 , encontrándonos con que en esta última se efectúa un análisis detallado del estado de la cuestión, afirmando que «hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquellos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el artículo 248.2 del Código Penal .
En síntesis, son tres las posibles calificaciones jurídicas que se barajan fundamentalmente por la doctrina: a) la comisión de un delito de Estafa informática en la modalidad de cooperación necesaria conforme al art. 28.b) CP ; b)la comisión de un delito de Blanqueo de capitales preferentemente en su modalidad imprudente del art. 301.1 y 3 CP y c) finalmente la comisión de un delito de Receptación del art. 298 CP . La primera de las posibilidades, a saber, la comisión del delito de estafa informática, como se ha afirmado es la acogida de forma preferente por nuestra doctrina y por nuestra jurisprudencia. Dicha calificación parte de la base de considerar que dichos intermediarios, no son autores directos sino cooperadores necesarios en el delito de estafa, al entender que realizan un aporte esencial o básico a la ejecución de un hecho ajeno (el iniciado por el «phisher»), cual es la aportación de una cuenta bancaria donde recibir las transferencias inconsentidas, y el envío del dinero al extranjero de forma inmediata, siguiendo las instrucciones que a dicho fin les imparten los autores.
La determinación del carácter necesario de la colaboración como es sabido se realiza conforme a la teoría de los bienes escasos, según la cual el aporte es esencial cuando la participación en el hecho concreto tiene capacidad para frustrar el plan del autor en el caso de ser retirada. Asimismo para calificar su conducta conforme a dicho tipo penal se exige acreditar que dicha contribución sea jurídicamente desaprobada, pues sólo lo socialmente inadecuado puede ser típico. De igual modo, dicha contribución, además, debe ser consciente, lo que exige la acreditación del dolo del intermediario. Sobre este particular, nuestra jurisprudencia nos recuerda que la intención del sujeto no puede desgajarse de la acción, ello sin perjuicio de que su acreditación se efectúe mediante un juicio de inferencia formulado a partir de datos objetivos a deducir del acervo probatorio. A estos efectos, el conocimiento del significativo riesgo concreto que conlleva un acto en la materialización de un plan criminal y la realización del mismo sin cautela alguna permite integrar las exigencias de una de las modalidades del dolo, el dolo eventual.
Nuestra jurisprudencia en estos casos para elaborar este juicio de inferencia acude a la teoría de la «ignorancia deliberada» cuyo enunciado es el siguiente: «quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna, y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar «( STS 3-7-2012 -EDJ 2012/153796 -, 19-11-2012 – EDJ 2012/270032-, 11-10-2011 – EDJ 2011/231445- ó 20-7-2011 -EDJ 2011/155248- entre otras muchas).»