Elementos del delito de insolvencia punible

Sentencia AP TO 75/16

“El alzamiento de bienes puede cometerse ( STS 15.12.04 entre otras) a traves de algun negocio juridico por medio del cual se enejana una cosa para impedir sobre el su realizacion ejecutiva, si bien es preciso que dicha enajenacion sea fraudulenta que disminuya realmente el patrimonio del deudor o bien sea un negocio ficticio que no lo disminuya en realidad, si bien en ambos casos se obtiene en la practica la obstaculizacion de la ejecucion porque aparece un tercero como titular del dominio. Se requiere ademas que se realice en perjuicio de los acreedores interpretado esto en el sentido de que el deudor pretende salvar algun bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de otra persona, dejando estos bienes fuera del alcance de sus acreedores, todo ello teniendo en cuenta que estamos ante un delito de tendencia en el que basta tal intencion de perjudicar a los acreedores mediante la ocultacion de bienes que obstaculiza el apremio sin que sea necesario que el perjuicio real de los acreedores se produzca efectivamente, es decir, no se requiere una insolvencia real y efectiva del deudor, basta que la sustraccion de los bienes del acceso del acreedor obstaculice razonablemente una posible via de apremio que podria haber arrojado resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, por lo que la insolvencia como resultado exigido por este tipo delictivo viene entendiendose jurisprudencialmente que puede ser total o parcial, real o ficticia.

Ahora bien, no toda insolvencia o imposibilidad o dificultad de cobro por el acreedor de una deuda es punible ni la existencia de este delito obliga al deudor que carece de liquidez a inmovilizar totalmente su patrimonio mientras subsista la deuda, sino que permite que este realice su patrimonio mediante ventas o transmisiones con las que pagar deudas con otros acreedores, indicandose por la Jurisprudencia reiteradamente que la selección de acreedores por el deudor es ajena al tipo penal del alzamiento y si la conducta del sujeto consiste en vender para pagar otras deudas diferentes de aquella por la que se sigue el procedimiento penal, la conducta no es tipica, ni siquiera cuando el acreedor favorecido por el pago no tenga preferencia en su credito al acreedor perjudicado (que aquí aparece que si lo tenian) dado que la aplicación de las normas civiles o mercantiles de prelacion de creditos no forma parte del tipo del delito que no tiene en cuenta estas normas de carácter privado. Por ello, se indica ( STS 15.12.04 ) que se ha de producir una disminucion del patrimonio en la globalidad, lo que no se produce cuando la disminucion del activo hace al propio tiempo disminuir el pasivo, porque el elemento intencional exigido por el delito no concurre en estos casos ni tampoco el objetivo de la provocacion de la insolvencia. (…)

A partir de ello la Jurisprudencia, en cuanto a la responsabilidad civil dimanante del delito de alzamiento de bienes, señala que la sentencia debe restablecer el orden jurídico perturbado por el delito reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo para que respondan al crédito existente contra aquel, no pudiendo concederse el importe del crédito que el acreedor tenga contra el acusado porque dicho crédito no es la consecuencia patrimonial del delito ( STS 19 y 28.2 . y 25.9 de 2001 , 15.10.02 , 23.5.03 , 23.7.04 o 16.1.06 ), todo ello sobre la base de que la deuda no nacio del delito ni de su consumación y que el delito no requiere la existencia de perjuicio patrimonial real, sino un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores, que se cierra con la devolución del bien al patrimonio del que salio. La excepción a esta regla general es que tal restitución devenga juridicamente imposible, como es el caso previsto en el art 111 citado, supuesto en que pueden entrar en juego los medios sustitutorios previstos en el art 110 del mismo texto legal, es decir, la indemnización de perjuicios por el importe de lo que no se ha podido cobrar teniendo derecho a ello, y este caso es el supuesto que alega el recurso:que el bien se ha transmitido a un tercero con todos los requisitos para que se vea protegido por el art 34 de la LH .”