Consentimiento Sexual
Artículo actualizado según la reforma del código penal operada por la Ley Orgánica 4/2023 (Última reforma de este delito)
El consentimiento sexual tras la ley del solo sí es sí.
El consentimiento sexual está indicado en el actual artículo 178.1 del código penal y dispone que «solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».
El consentimiento en los delitos sexuales ha experimentado una importante evolución en la jurisprudencia española. Anteriormente, la jurisprudencia admitía que el carácter inconsentido del acto podía ser revelado de diversas formas.
Actualmente, la jurisprudencia opta por un modelo positivo o de afirmación del consentimiento (yes model), en el que el consentimiento debe manifestarse mediante actos que expresen claramente la voluntad de la persona, según las circunstancias de la situación. Si no es así, los tribunales pueden entender que no existió consentimiento.
Análisis del consentimiento sexual en el código penal
La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, introdujo en el código penal una expresa referencia al consentimiento en el art. 178 CP para reconocer legalmente que la relación sexual entre dos personas se construye por la existencia del consentimiento para tener lugar la relación sexual y que sin éste habría un delito de agresión sexual.
Artículo 178.1 CP
«solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».
Del análisis de este precepto se deducen varias cuestiones:
- La mujer debe prestar el consentimiento de forma libre y voluntaria. Se considerará inválido si se presta mediante cualquier forma de coerción.
- El consentimiento debe ser mutuo y no solo de uno de ellos. Se otorga y presta solo y exclusivamente respecto a una persona y no con relación a otras.
- Por «actos» debemos entender cualquier manifestación expresa o tácita que determine la evidencia de que ambas personas desean voluntariamente tener una relación sexual.
- El juez o tribunal deberán evaluar cuáles son las «circunstancias del caso», entendidas como el conjunto de hechos o actos que concurren entre las partes en el momento inmediatamente anterior al inicio de la relación sexual que evidencian cuál es la voluntad de la persona, las cuales se obtendrán de las declaraciones, tanto de la víctima como del acusado, para valorar cuáles fueron estas y si determinaron que existía un claro consentimiento de ambos, no tan solo de una de las partes.
- El consentimiento debe ser claro y concluyente, perceptible claramente por los sentidos y no unilateral, sino bilateral. No deben existir dudas acerca de si ese consentimiento existe o no. El mero silencio no puede dar lugar a admitir un consentimiento.
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Circunstancias en las que se considera que no ha habido consentimiento sexual.
Se considerará que no ha habido consentimiento sexual, o que es inválido, en las siguientes circunstancias:
- No se considera consentimiento el silencio pasivo, sin actos que manifiesten claramente la voluntad de participar en el encuentro sexual. Es decir, no se considera consentimiento cuando la víctima, aunque no haya manifestado su oposición en ningún momento, se limita a mantener una actitud pasiva.
- El consentimiento sexual se considerará inválido si se presta por la fuerza o de modo obligado fruto del temor a sufrir un daño o represalia, o mediante cualquier otra forma de coerción.
- También se considerará inválido si se obtiene aprovechando la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra la víctima.
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¿Se puede cambiar de opinión despues de haber dado el consentimiento sexual?
El consentimiento sexual es revocable sin excepción.
Puede existir un consentimiento inicial, pero que más tarde sea revocado por la mujer, lo que determinará que si el autor persiste en continuar pese a haber manifestado ella que lo revoca y que no quiere existirá agresión sexual.
Quien recibe el consentimiento para realizar un acto de carácter sexual queda vinculado por los términos pactados y no se encuentra autorizado para exceder los márgenes consensuados. Si esto sucediera, se consideraría actos con significación sexual no consentidos, que podrían ser susceptibles de considerarse delitos contra la libertad sexual.
Actos con significación sexual no consentidos
A continuación, exponemos algunos ejemplos de actos con significación sexual no consentidos, que podrían ser susceptibles de considerarse delitos contra la libertad sexual:
Aquel en el que se acuerda con la víctima utilizar el preservativo durante la penetración y este nunca llega a usarse o el responsable del delito se deshace de él sigilosamente durante el coito (stealthing).
Aquellos actos sexuales ejecutados por el médico sobre la paciente que solo consiente en ser explorada con fines sanitarios.
Aquel en el que se aprovecha que la víctima tiene los ojos vendados para intercambiarse con otra persona sin que aquella lo advierta; o aquellos en los que se suplanta la identidad de la pareja.
Edad de consentimiento sexual
La realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años será considerada, siempre delito a excepción de que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.
Párrafo primero del art. 181.1 del Código Penal
«El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años».
La jurisprudencia distingue entre «consentimiento natural» y «consentimiento jurídico» de los menores de 16 años. El «consentimiento natural» es el consentimiento que da el menor para realizar el acto sexual. El «consentimiento jurídico» es la presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido.
El menor puede consentir la realización del acto sexual «consentimiento natural» , pero este consentimiento se considerará inválido y carente de relevancia jurídica por falta de «consentimiento jurídico».
Artículo 183 bis del Código Penal
Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.
El propósito de la denominada claúsula «Romeo y Julieta» consiste en evitar que la norma, al establecer límites de edad, pueda conllevar interpretaciones estrictas que impidan las relaciones sexuales consentidas entre personas jóvenes semejantes en edad y madurez.
El consentimiento sexual en personas con discapacidad
La Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, reconoce que las personas con discapacidad tienen derecho a decidir en la esfera sexual por ser una dimensión inseparable de la propia dignidad de las personas.
En estos casos, el juez debe valorar si el contacto sexual mantenido por una persona con discapacidad psíquica deriva de su propia determinación o si, por el contrario, sólo encuentra explicación en la prevalencia abusiva del acusado, conocedor de esas limitaciones.
Jurisprudencia
Interpretaciones subjetivas del consentimiento sexual
Sentencia del Tribunal Supremo 145/2020, de 14 de mayo
«la libertad sexual de la víctima está por encima de las interpretaciones subjetivas que pueda llevar a cabo el agresor, ya que no está legitimado para interpretar sobre la decisión de la mujer, sino a preguntar si desea tener relaciones sexuales y no forzarle directamente a tenerlas […] Las interpretaciones subjetivas del autor en cuanto a la relación sexual con otra persona quedan fuera de contexto si no hay consentimiento de esta última […] No existe el consentimiento presunto entendido por el agresor a instancia de la interpretación subjetiva del autor por la forma que vista o actúe la mujer».
El consentimiento sexual en la pareja
STS 254/2019, de 21 de mayo
«la libertad sexual de la mujer casada o en pareja emerge con la misma libertad que cualquier otra mujer, no pudiendo admitirse en modo alguno una construcción de la relación sexual en pareja bajo la subyugación de las expresiones que constan en el relato de hechos probados, que describen el sometimiento que consiguió el recurrente a su pareja bajo la coerción de la fuerza, y no admitiéndose tampoco que pudiera existir, incluso, un error de prohibición en estos casos»