El bien jurídico protegido en los delitos contra la propiedad industrial

Sentencia SAP ZA 25/16

“El artículo 274.2 .2 del Código Penal vigente en el momento de cometerse los hechos, dispone que: “… Las mismas penas se impondrán al que, a sabiendas, posea para su comercialización o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados. No obstante, en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del art. 276 , el Juez podrá imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días.

En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará el hecho como falta del art. 623.5. El bien jurídico protegido en dicho precepto es esencialmente el derecho de uso o explotación exclusiva de una propiedad industrial derivada del registro en los organismos correspondientes. En efecto, así se corrobora también sistemáticamente, por cuanto el art. 274 del Código Penal está ubicado bajo la Sección 2ª “De los delitos relativos a la propiedad industrial”, y bajo el capítulo XI titulado: “De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores”, estando cobijados los delitos relativos al mercado y a los consumidores bajo la Sección 3ª, que es una sección distinta. Ello permite afirmar que en el artículo 274 del CP el bien jurídico protegido no es directamente ni el mercado ni los consumidores, sin perjuicio, que indirectamente pueda afectar a los mismos. Lo relevante en este tipo no es el consentimiento del consumidor, sino del titular de la marca, de tal modo que si un comprador fuera engañado pero el titular de la marca consintiera el uso de la marca, el delito del art. 274 CP no se cometería, de lo que se deduce claramente que lo que protege el art. 274 del CP es el derecho exclusivo del titular de la marca y no al consumidor frente al potencial engaño. Si concurriera el engaño y el perjuicio para el consumidor, los hechos podrían ser calificados como de delito de estafa. En el presente caso, vale decir que la actitud pasiva de los supuestos titulares de las marcas pudiera incluso interpretarse como un consentimiento tácito al uso. La capacidad o no de confusión de los productos por parte del consumidor, en base a datos extraregistrales, como el precio, calidad y lugar de venta, es irrelevante para el tipo del art. 274 del CP.

Lo que hay que valorar no es la confundibilidad de los productos por parte de los consumidores en el momento de su adquisición, si no la confundibilidad de la marca con el distintivo imitado, y después del momento de adquisición. Ello, deriva del propio texto del art. 274 .1 al que se remite el art.274 .2 CP , cuando castiga al que con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, es decir, con el distintivo legalmente registrado. Se habla de signos confundibles, no de confusión entre productos. No se trata de que la confundibilidad lo sea entre productos, sino entre la marca registrada y el distintivo imitado. Desde el punto de vista objetivo, no hay diferencia entre el ilícito civil y el ilícito penal, no en vano, el art.40 de la Ley de Marcas establece la doble vía de protección civil y penal, la diferencia estriba en el aspecto subjetivo, en sede penal se requiere el dolo del infractor, en tanto que en sede civil la infracción se comete de forma objetiva. La interpretación de que el tipo penal habla de signos confundibles y no de confusión entre productos es conforme con la propia Ley de Marcas en que se establece las facultades del titular parar oponerse al uso por terceros, en el caso del uso de un signo idéntico o semejante a la marca, para productos o servicios idénticos o semejantes, en cuyo caso deberá darse un riesgo de confusión o asociación entre el signo indebidamente utilizado y la marca registrada, y con la normativa comunitaria.

La función distintiva de la marca implica que detrás de una marca solo puede haber una empresa; no cabe que dos o más empresas utilicen una misma marca. No significa, en modo alguno, que el uso ilícito en caso de identidad vaya a depender de la percepción del consumidor, de que sepa que el producto es auténtico o no, es algo objetivo. Por ello, y aun cuando se advierta expresamente que el producto no es auténtico. Pues bien, se hace preciso para una adecuada resolución partir de que con este tipo penal se protege, ante todo, el derecho de usar de manera exclusiva determinados signos de identificación de productos industriales cuando aquellos han obtenido la especial garantía que depara su inscripción en el Registro de Propiedad industrial, tratase de un tipo de estructura constitutivamente dolosa en la que no puede faltar, consiguientemente, el perjuicio real o intentado que se deriva del uso por personas distintas del titular de las marcas o nombres, aprovechamiento fraudulento que el usurpador consigue mediante la confusión inducida de los consumidores, de las preferencias y grado de demanda que puedan tener en el mercado los productos que se identifican con la marca, modelo o dibujo usurpados. (…)

Es decir el bien jurídico protegido por este delito, lo mismo que en aquellos otros supuestos de figuras penales relativas a la propiedad industrial, se encuentra en la necesidad económica social de intervención del Estado a fin de promocionar el fomento de la investigación y el desarrollo tecnológico, que exige favorecer la exclusividad, no solo en la utilización de los inventos, sino también en el uso de los signos distintivos de la empresa (uso exclusivo de la marca) para permitir así la correspondiente ganancia mercantil a quienes invierten sus bienes en hallazgo de sus productos o en la mejora de su calidad. Ahora bien, ese favorecimiento de la exclusividad tiene un doble fundamento, pues, por un lado, se protegen los intereses de los consumidores, que de este modo ven favorecidas unas mejores posibilidades de asegurar la calidad deseada en las mercancías que adquieren y, por otro lado, se beneficia a la empresa titular del derecho de propiedad industrial a quien se permite el goce de la correspondiente rentabilidad económica, así se pronunció la s. T.S. 8-5-92.

En igual sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de fecha 14 de Marzo de 2013 , señalando como “es reiterada la doctrina la de distintas Audiencias Provinciales, entre otras SSAP Salamanca de 15/5/2009 , 18/6/2009 y 4/6/2010 ; SAP Sevilla 8/6/2010 ; SAP Valencia, Sección 2ª 1/7/2010 ; SAP Alicante 20/7/2010 ; SAP Madrid, Sección 1ª 23/9/2010 e incluso de la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo según la cual es requisito necesario para la aplicación del at. 274 CP la concurrencia del riesgo de confundibilidad para dotar de naturaleza penal a la utilización del signo distinto debidamente registrado sin la autorización de su titular, que es el criterio que sigue la Sentencia aquí apelada, que extiende la ilicitud penal propia del supuesto contemplado en aquel precepto sólo a los casos de riesgo de confusión. Y ello es así porque la propiedad industrial goza de protección también en el orden civil, por lo que es necesaria una interpretación restrictiva que reserve para el orden penal los supuestos de mayor gravedad, es decir, los que requieren una respuesta de mayor contundencia. En este sentido, el ámbito de la ilicitud civil está determinado en la Ley de Marcas Ley 17/2001, de 7-12, protegiendo al titular de la marca tanto frente al riesgo de confusión, como al de asociación, de manera que en el ámbito penal se plantea la cuestión de considerar que constituye infracción penal la conducta de introducir en el mercado un producto o servicio con marca idéntica o similar a la original, sin tomar en consideración el resto de las circunstancias que rodean dicha comercialización, especialmente la del producto sobre el que se impone, en cuyo caso la ilicitud valoraría el mero riesgo de asociación, o considerar que la infracción penal debe valorar, no sólo el dato de la identidad o similitud de los signos, sino también la identidad o similitud de los productos o servicios sobre los que se impone.”