Acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo sobre la distribución en el delito de pornografía infantil

Sentencia del Tribunal Supremo
Sala de lo Penal 559/17

“Concluye el Tribunal a quo que «… el acusado actuaba de la forma antedicha, procediendo a la descarga del material que le interesaba, y al tiempo impidiendo la transmisión de sus archivos mediante su almacenamiento en archivos que no compartía ». La sentencia admite que por la especial configuración de los programas de intercambio de archivos, pudo existir un riesgo grave para el bien jurídico, pero ni consta que éste llegara a materializarse ni, por supuesto, que el acusado tuviera ánimo de compartir su propio material pedófilo. Y rechaza de forma expresa el argumento cuantitativo hecho valer por el Fiscal, tanto en la instancia como en casación, derivado del número de archivos custodiados por el acusado en su ordenador, a saber, más de 27.000. Y lo hace con las siguientes palabras: «… la acción típica en este caso queda integrada solo por la tenencia de pornografía infantil, que solo accidentalmente estaba dispuesta para su posible transmisión a terceros, con el consiguiente riesgo grave para el bien jurídico protegido. Con un indemostrado ánimo de difusión. […] Desde luego, del material intervenido no puede producirse (sic) nada. Y por la cantidad de archivos intervenidos tampoco puede afirmarse su vocación de difusión relevante, en todo o en parte, por las circunstancias, de modo que o (sic) existe prueba directa e indiciaria de la que podemos deducir con la certeza requerida para un pronunciamiento condenatorio que el acusado se venía dedicando a la distribución o difusión de pornografía infantil» .

El rechazo de ese razonamiento inspirado en consideraciones cuantitativas, ligadas al número de archivos poseídos, vuelve a hacer acto de presencia en las siguientes palabras: «… en el presente caso, por la cantidad de archivos intervenidos en el disco duro del ordenador, no existe prueba fiable directa ni indiciaria de la que podamos deducir con la certeza requerida para un pronunciamiento condenatorio que el acusado los poseyera con finalidad de difusión a terceros ». (…) Todo ello conduce de manera indefectible a una única conclusión: «… ya hemos analizado cómo los elementos acusatorios son equívocos. Y si el poseedor del los archivos de pornografía infantil intervenidos puede tenerlos tanto con finalidad de difusión como para su uso personal, el beneficio de la duda debe aprovechar al acusado. […] Ignoramos a ciencia cierta el sentido y autoría de la tenencia, por vehementes que puedan ser las sospechas que resultan de las circunstancias, que son equívocas. El pronunciamiento debe ser absolutorio, ante la ausencia de pruebas que con carácter de certeza permitan deducir la realidad de la participación en la distribución ilícita (…), en estricta aplicación del principio «in dubio pro reo»» .

1.5 .- Como puede apreciarse de lo ya expuesto, el razonamiento de la Audiencia, impecablemente cuestionado por la Fiscal del Tribunal Supremo que suscribe el recurso, no adolece de ninguno de los errores u omisiones que justificarían su anulación. La Sala no detecta la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que reivindica el Fiscal. El Tribunal a quo toma como premisa metodológica, a la hora de ponderar la concurrencia del tipo subjetivo, el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala de 27 de octubre de 2009. Dijimos entonces que «… una vez establecido el tipo objetivo del art. 189.1.b) del CP , el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos». Este criterio ha sido ya objeto de numerosos precedentes de esta Sala, a cuyo contenido conviene remitirse (cfr. SSTS 1074/2009, 28 de octubre ; 105/2009, 30 de enero ; 1074/2009, 28 de octubre ; 1107/2009, 12 de noviembre , entre otras muchas). Y esto es lo que, con mayor o menor fortuna expresiva, ha hecho la Audiencia. No detectamos la vulneración constitucional denunciada por el Fiscal. De ahí que se imponga la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).»