Abuso de posición mayoritaria: Elementos y características del delito

Sentencia SAP OU-2 10/20

«La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha precisado los elementos y características de este tipo penal, así la STS 172/2010 de 4 – 3 aclara que: el delito del art. 291 CP se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( art. 7.2 de CC).

Concretamente, la Ley de Sociedades Anónimas, art. 115.1, señala que podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas … que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Por otra parte, también debemos tener en cuenta los tipos previstos en los arts. 293 y 295, ambos del CP, que tipifican las conductas más graves de los administradores o socios en perjuicio de los derechos de los demás. El art. 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo.

El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias ( art. 72 del CC). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el art. 291 del CP sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales.

La STS 906/2012 de 2 – 11 insiste en que: para apreciar indicios delictivos de una actuación abusiva subsumible en la referida norma penal no es suficiente con dictar un acuerdo en el que se expulse de la misma a uno de los socios, sino que deben describirse datos objetivos susceptibles de constatar que ese acuerdo mayoritario se ha dictado de forma sustancialmente arbitraria y sin fundamento material alguno, de modo que no resulte justificado que los socios mayoritarios sacrifiquen injustificadamente los intereses patrimoniales de los socios minoritarios sin beneficio para la entidad. Y en la misma línea, la STS 150/2011 de 18 – 2 afirma que: En todo caso, el acuerdo debe realizarse con ánimo de lucro propio o ajeno, y en perjuicio de los demás socios. Como causa de exclusión de cualquier maniobra prevalente o abusiva, el legislador condiciona la tipicidad al hecho de que este no reporte beneficios a la misma, por lo que en sentido contrario, cualquier decisión que, examinada a la luz de los intereses sociales, pueda ser considerada como beneficiosa para la sociedad, excluye la tipicidad.

Destaca la sentencia de la AP de Granada en sentencia de fecha 12/07/2016 que en términos semejantes establece: «Para que la conducta resultara delictiva se requiere que en tal acuerdo, concurran dos requisitos, uno doloso: el ánimo de lucro, propio o ajeno y otro económico, que se desdobla en dos aspectos, el positivo: el perjuicio de los demás socios y el otro negativo: que no suponga beneficio para la Empresa. Se exigen elementos objetivos y subjetivos.

Como elementos objetivos hay que señalar las siguientes:

1) imponer acuerdos;

2) que tales acuerdos sean abusivos;

3) que el autor se aproveche (prevalimiento) de una posición preexistente de desigualdad en la formación de las mayorías; 4) que se ocasionen perjuicios para los otros socios, y

5) que no reporte beneficio alguno para la sociedad.

Los elementos subjetivos están integrados por:

1) el dolo genérico, esto es, que el autor del delito tnga conciencia y quiera cada uno de los datos objetivos antes señalados y

2) un elemento subjetivo del injusto, consistente en que actúe movido por ánimo de lucro. Estamos en definitiva ante un delito doblemente doloso, en la configuración del acuerdo abusivo y en el ánimo de lucro que lo alienta.

Se trata, por tanto, de un acuerdo obtenido lícitamente, pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de la minoría, y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, siendo distinto acuerdo abusivo en la Ley de sociedades y en el Código Penal.»»